Risoluzione dei conflitti e Roulette Russa: l’ammissibilità della clausola*
ABSTRACT – Il Tribunale di Roma[1] ha dichiarato legittima la clausola della c.d. roulette russa.
La clausola c.d. “roulette russa”.
A differenza che nei sistemi di common law, nel sistema ‘chiuso’ dell’ordinamento giuridico italiano coesistono fattispecie contrattuali tipiche e atipiche.
La clausola di ‘roulette russa’ è una clausola atipica che le parti possono includere (per esempio, in un patto parasociale o nello statuto di una società) per risolvere eventuali situazioni di stallo nel processo decisionale di una società o a seguito del mancato rinnovo di patti parasociali scaduti (c.d. ‘Evento Scatenante’).
Data la sua natura atipica, la clausola di roulette russa per essere valida deve trovare giustificazione in un interesse meritevole di tutela giuridica. Secondo la legge italiana, le situazioni di stallo che causano la paralisi di una società possono portare allo scioglimento e alla liquidazione della stessa. I giudici hanno pertanto riconosciuto che l’intento di risolvere situazioni di stallo attraverso un meccanismo contrattuale, finalizzato a salvaguardare l’attività ed evitare una lunga e costosa procedura di liquidazione, può essere considerato un interesse meritevole di tutela giuridica nell’ordinamento italiano.
In caso di inattività degli organi decisionali dovuti all’esistenza di diritti di voto eguali e contrari, la clausola di roulette russa permette di risolvere il rapporto societario attraverso l’uscita forzata di uno dei due soci e l’acquisizione dell’intero capitale sociale da parte dell’altro.
Più specificamente, le parti possono concordare che, al verificarsi dell’Evento Scatenante, uno dei due soci può effettuare una valutazione economica dell’intero capitale sociale e offrire di acquistare le partecipazioni dell’altro socio o di vendere le proprie partecipazioni all’altra parte allo stesso prezzo.
Il socio che riceve l’offerta è così libero di scegliere se procedere alla vendita o, alternativamente, acquistare le partecipazioni detenute dal socio offerente al prezzo stabilito esclusivamente da quest’ultimo.
Anche se l’offerente non è, in linea teorica, tenuto a giustificare il prezzo offerto o a rivelare i criteri utilizzati per effettuare la valutazione, i giudici hanno sottolineato che è il meccanismo stesso della clausola di roulette russa ad impedire all’offerente di effettuare una valutazione ingiusta del prezzo di vendita.
La doppia facoltà del socio che riceve l’offerta di vendere o comprare le partecipazioni della parte offerente assicura infatti l’equilibrio della contrattazione, dal momento che il socio che ha fissato il prezzo e ha offerto di comprare le partecipazioni dell’altra parte allo stesso tempo affronta il rischio di vendere le proprie partecipazioni alle condizioni proposte (ossia al prezzo determinato dall’offerente stesso).
Tuttavia, secondo i giudici, il meccanismo di roulette russa non neutralizza completamente il rischio di abuso della clausola. Per esempio, un socio potrebbe anche provocare una situazione di stallo e poi offrire l’acquisto delle partecipazioni dell’altro socio a un prezzo basso essendo a conoscenza del fatto che l’altra parte non possa “permettersi” di acquistare comunque le partecipazioni dell’offerente.
Pertanto, ai fini della validità della clausola di roulette russa, la valutazione del prezzo di vendita/acquisto non deve essere determinata in modo totalmente arbitrario o avere un effetto espropriativo. Come ha sottolineato il Tribunale di Roma, la legge italiana permette alla parte di determinare il contenuto del contratto, ma tale determinazione non può rappresentare la decisione arbitraria di una delle parti.
Confronto tra la clausola di roulette russa, le clausole ‘drag along’ e le opzioni ‘put’ e ‘call’
La clausola di roulette russa mostra alcune caratteristiche di somiglianza con alcuni meccanismi che regolano il trasferimento di partecipazioni: ci si riferisce alle clausole di c.d. ‘drag along’ ed alle opzioni ‘put’ e ‘call’.
Nelle clausole di drag along, uno dei soci acquisisce il diritto di negoziare con terzi la vendita dell’intero capitale sociale, comprensivo delle partecipazioni degli altri soci. Il socio venditore ‘trascina’ poi gli altri nel trasferimento.
Una clausola di drag along può avere effetti simili a quelli della clausola di roulette russa quando il socio ‘trascinato’ ha un diritto di prelazione sulle partecipazioni del socio venditore. In questi casi, infatti, il socio ‘trascinato’ può alternativamente acquistare le partecipazioni dell’altra parte o vendere le proprie partecipazioni al terzo allo stesso prezzo.
Associando alla clausola un’opzione put, il socio si impegna a vendere una certa quantità di partecipazioni a un prezzo predeterminato o determinabile. Associando l’opzione call conferisce al socio il diritto di acquistare una certa quantità di partecipazioni a un prezzo predeterminato o determinabile.
In definitiva, attraverso le clausole di roulette russa o le clausole di drag along, le parti possono usare opzioni put o call per superare la situazione di stallo decisorio forzando l’uscita di un altro socio.
Tuttavia, è importante sottolineare che ci sono notevoli differenze tra le caratteristiche peculiari della clausola di roulette russa e le altre clausole citate.
A differenza delle clausole di drag along, la clausola di roulette russa, per essere valida, non richiede l’esistenza di criteri predeterminati per la valutazione del capitale sociale, né il rispetto del principio di equa valutazione delle partecipazioni cedute[2]. Tuttavia, come precisato dalla giurisprudenza, in nessun caso la parte che esercita la clausola di roulette russa può utilizzare il suo diritto per finalità ‘espropriative’.
Inoltre, mentre sussistono dubbi sulla possibilità di includere opzioni put e call in previsione del mancato rinnovo di un patto parasociale, la clausola di roulette russa è espressamente riconosciuta come uno strumento volto a risolvere l’impasse derivante proprio dal mancato rinnovo di un patto parasociale.
Considerazioni finali
Alla luce di quanto sopra e data la sua atipicità, il riconoscimento della clausola di roulette russa nel sistema giuridico italiano è particolarmente importante.
La clausola in commento, infatti, rappresenta uno strumento molto flessibile per soddisfare al meglio la volontà delle parti nel regolare i propri rapporti societari.
Inoltre, come già evidenziato, la clausola di roulette russa consente di superare alcune delle limitazioni tipiche delle clausole drag along e delle opzioni put e call, rendendo possibile la risoluzione di alcune situazioni di stallo dovute ad un’impasse nel processo decisorio della società o alla scadenza di patti parasociali.
Il riconoscimento delle clausole di roulette russa dimostra la tendenza crescente della giurisprudenza ad accordare alle parti una maggiore libertà nel regolare i propri interessi in modo atipico, anche in un sistema giuridico chiuso.
Tuttavia, come sottolineato dai giudici, la validità degli interessi protetti dalla clausola di roulette russa non implica automaticamente la sua legittimità: il Tribunale di Roma ha ricordato che il dovere di buona fede, e quindi il comportamento delle parti nel regolare i loro affari, deve essere considerato il criterio principale attraverso il quale valutare la validità di una clausola di roulette russa.
* Pubblicato per la prima volta col titolo Italian judges recognise the Russian roulette clause in International Bar Association – IBA Litigation Committee Newsletter, September 2018
[1] Sentenza n. 19708 del 19 ottobre 2017, confermata da Corte appello Roma sez. II, 03/02/2020, n.782
[2] Ai sensi del codice civile, in linea generale la valutazione ‘equa’ deve corrispondere almeno al valore dovuto al socio in caso di recesso, da determinare tenendo conto del patrimonio netto della società, dei suoi redditi previsti e del valore di mercato delle partecipazioni.
Foto: Francisco Goya, Duelo a Garrotazos, 1821