ABSTRACT: L’applicazione della business judgment rule e della presunzione di colpevolezza agli amministratori di società bancarie alla luce della sentenza n. 5347 del 18 febbraio 2022 della Corte di Cassazione.
La business judgment rule e i suoi limiti
Secondo il principio della “business judgment rule” (‘BJR’), le scelte degli amministratori inerenti la gestione di società di capitali sono insindacabili dal giudice, dal momento che tali decisioni di business rientrano nell’ambito della discrezionalità dell’imprenditore.
Di conseguenza, la business judgment rule preclude al giudice di valutare la convenienza degli atti di gestione compiuti dall’amministratore.
Il principio dell’insindacabilità delle scelte gestionali e, quindi, l’applicabilità della BJR non è assoluto, ma trova un limite nei doveri inderogabili dell’amministratore di agire: (i) non in conflitto di interessi; (ii) in conformità alla legge e allo statuto; e (iii) con diligenza ed in modo informato.
In altri termini, la valutazione del giudice circa l’operato degli amministratori non può riguardare l’opportunità delle decisioni assunte, anche se queste si siano poi rivelate economicamente sconvenienti per la società. Tale valutazione può investire solo la regolarità del relativo processo decisionale.
Tale regolarità implica che gli amministratori abbiano adottato le cautele opportune, effettuato i dovuti controlli, comunicato ogni potenziale conflitto di interessi agli organi di amministrazione e controllo della società, nonché raccolto tutte le informazioni di volta in volta necessarie per assumere una determinata decisione, in conformità a quanto previsto dall’articolo 2381 del Codice Civile.
L’obbligo degli amministratori di agire in modo informato
Secondo l’articolo 2381 del Codice Civile, gli amministratori devono agire in modo informato. Ciascun amministratore può chiedere agli organi delegati che in consiglio siano fornite informazioni relative alla gestione della società.
L’obbligo degli amministratori di “agire in modo informato” si declina sotto un duplice profilo.
Da un lato, esso si traduce nell’obbligo degli amministratori di esercitare tutti i poteri connessi alla carica per prevenire, eliminare o limitare possibili situazioni di criticità aziendale di cui abbiano (o debbano avere) conoscenza. Tale obbligo comporta inoltre l’obbligo per gli amministratori di attivarsi e agire in quelle situazioni, note o conoscibili, che richiedano un intervento positivo.
Dall’altro lato, il dovere di agire in modo informato obbliga gli amministratori ad informarsi e ad agire con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle proprie specifiche competenze[1].
Per gli amministratori di società bancarie
Il dovere degli amministratori di agire in modo informato si connota in modo particolarmente incisivo per gli amministratori di società che esercitano attività bancaria: la natura dell’attività esercitata nell’interesse dei risparmiatori presuppone infatti che tali amministratori abbiano una specifica competenza.
La violazione dell’obbligo di agire in modo informato comporta, per gli amministratori di società bancarie, sia una responsabilità contrattuale nei confronti dei singoli azionisti, sia una responsabilità di natura pubblicistica nei confronti dell’autorità di vigilanza, ossia la Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (CONSOB).
La decisione della Corte di Cassazione
Con la recente sentenza n. 5347/2022, la Corte di Cassazione ha affermato che tutti gli amministratori di società bancarie, anche quelli privi di deleghe, devono agire in modo informato e con diligenza nell’adozione delle decisioni aziendali, indipendentemente dalla eventuale presenza di organi delegati all’interno della società.
Gli amministratori non esecutivi non sono infatti meri “destinatari di informazioni[2]”, ma hanno l’obbligo di attivarsi e di acquisire tutte le informazioni necessarie per assumere le relative decisioni di business societario, nonché di valutare l’adeguatezza dell’assetto organizzativo e contabile ed il generale andamento della società.
Al pari degli amministratori delegati, gli amministratori non delegati partecipano all’assunzione delle decisioni societarie e hanno dunque l’obbligo di monitorare le scelte compiute dagli organi esecutivi e prevenire possibili rischi. Di conseguenza, il dovere di agire informati dei consiglieri non esecutivi di società bancarie va ben oltre le semplici segnalazioni provenienti dagli amministratori delegati.
Secondo la Corte di Cassazione, gli amministratori non esecutivi sono quindi responsabili in solido con gli amministratori esecutivi per le violazioni commesse qualora non intervengano ad impedirne il compimento, ovvero per eliminarne o limitarne le conseguenze dannose. Pertanto, l’assenza di eventuali segnalazioni da parte degli amministratori delegati o degli organi di controllo della società non esclude la responsabilità solidale degli amministratori non esecutivi.
Le peculiarità del settore bancario e l’esigenza di tutela del buon funzionamento del mercato comportano pertanto, in caso di negligenza o cattiva gestione della società, una sorta di “presunzione di colpevolezza” in capo a tutti gli amministratori, ivi inclusi quelli non esecutivi e privi di deleghe.
Di conseguenza, chi agisce nei confronti degli amministratori (anche non esecutivi) per farne accertare la responsabilità in caso di illecito commesso dalla banca, ha l’onere di dimostrare l’esistenza di un “segnale di allarme” che avrebbe dovuto indurre gli amministratori ad attivarsi al fine di evitare il danno o la sanzione. Per sottrarsi a responsabilità, gli amministratori dovranno invece dimostrare di aver “agito senza colpa”, e cioè di aver adempiuto diligentemente ai propri obblighi e di aver tenuto la condotta dovuta al fine di evitare o eliminare il danno.
Conclusioni
In applicazione della business judgment rule, gli amministratori rispondono dei danni provocati alla società a causa delle proprie scelte gestionali solo laddove sia fornita la prova che essi, nell’assumere le relative decisioni, abbiano omesso di adottare le opportune cautele, di effettuare i controlli e di acquisire le dovute informazioni.
Per gli amministratori di società bancarie, tuttavia, opera una inversione dell’onere della prova: tali amministratori (ivi inclusi quelli privi di deleghe) “si presumono” colpevoli in caso di eventi o comportamenti dannosi per la società.
È quindi essenziale che le società bancarie che intendano operare in Italia implementino specifiche procedure interne di verifica e scambio di informazioni per l’adozione di scelte gestionali oculate, coscienti e prudenziali.
* Questo articolo è stato pubblicato per la prima volta con il titolo ‘None of your business: the board of directors is not liable if it proves its due diligence in the course of action – but what happens if the company is a bank?’ in the International Bar Association (IBA) Corporate and M&A Law Committee newsletter, July 2022
[1] cfr. Corte di Cassazione, 12/10/2021, n.27710
[2] cfr. Corte di Cassazione, 19/04/2022, n. 12436.
