Segreti commerciali e divulgazione sembrerebbero essere opposti chiaramente delimitati, ma la realtà è che la relazione tra loro è spesso più sfumata. In questo caso, la sfumatura si esprime nel contesto dell’equilibrio tra il “diritto di informazione” dei partecipanti a una gara pubblica e la possibile presenza di “segreti commerciali” nella documentazione di gara. La rivendicazione della protezione del segreto commerciale è una delle obiezioni alla divulgazione che può essere sollevata dall’offerente contro un concorrente che cerca di esaminare la documentazione di gara per valutare i suoi ulteriori passi legali.
Non è la prima volta che nell’ambito di una gara d’appalto pubblica, un offerente non aggiudicatario presenta all’amministrazione aggiudicatrice una richiesta di esame della documentazione presentata dall’aggiudicatario, questo per valutare la correttezza della procedura di aggiudicazione, con l’obiettivo di impugnarla eventualmente per via legale.
In questo caso, l’aggiudicatario si è opposto alla richiesta di accesso, sostenendo la presenza di segreti commerciali nella documentazione che aveva depositato. Su questa base, la richiesta di accesso alla documentazione è stata negata dall’autorità contraente. L’opponente ha quindi presentato un ricorso al tribunale amministrativo (TAR – avente giurisdizione sulle questioni relative agli appalti pubblici), cercando di chiedere al tribunale di revocare la protezione di segretezza e ordinare la divulgazione dell’intera documentazione.
La disciplina applicabile è contenuta nel comma 5, lett. “a” e nel comma 6 dell’art. 53 del D.Lgs. n. 50/2016 in materia di appalti pubblici, che recita:
5, let. a): “… sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione: a) alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali “.
6: “In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), e’ consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto.”
A fronte di quanto sopra, francamente intuitivo e cristallino quanto a fondamento giuridico e ratio, chi scrive è rimasto sorpreso nel leggere che la gara sottesa a questo caso davanti al TAR Lazio riguardava un appalto per il “servizio di cura e manutenzione delle aree verdi e del patrimonio vegetale” di un ente pubblico. In un simile contesto, è impegnativo immaginare quali potessero essere i segreti industriali presenti nella documentazione di gara dell’aggiudicatario.
Non solo, ma un po’ di verifiche sulle argomentazioni della parte che si opponeva all’accesso hanno mostrato che questa aveva rivendicato la segretezza nella sua documentazione in termini vaghi. Infatti, essa si era limitata a recitare alcuni principi piuttosto generici e ovvi in punto di segretezza, facendo riferimento meramente a “capacità ed esperienza”, che avrebbero potuto essere ricavate da parte di un concorrente dalla lettura della documentazione presentata in gara. Dal canto suo, però, la parte che chiedeva l’accesso non era stata chiara sulle ragioni specifiche a favore della revoca della protezione del segreto.
Il TAR ha ritenuto che l’amministrazione aggiudicatrice dovesse riesaminare la questione e, in particolare, dovesse valutare se
“esistono informazioni che costituiscono segreti tecnici e commerciali comprovati a fronte dell’opposizione presentata dalla controparte contrattuale, con il conseguente rilascio della documentazione richiesta una volta che l’amministrazione aggiudicatrice avrà accertato l’eventuale esistenza di segreti…”
Questo caso (tra i tanti, inclusa un’altra recente decisione, la n. 5620 del 30/07/2021 del Consiglio di Stato – ovverosia il massimo giudice speciale per le questioni amministrative in Italia – e che riguardava un appalto di servizi di pulizia), ben rappresenta l’attuale approccio dei giudici amministrativi italiani in materia di segreti commerciali.
È infatti chiaro che: (a) la “trade secrets defence” è stata negli ultimi tempi utilizzata frequentemente (soprattutto dopo l’attuazione della direttiva sui segreti commerciali nel 2018) e spesso come misura strategica nei procedimenti amministrativi in Italia; (b) le amministrazioni aggiudicatrici mostrano una tendenza a negare l’accesso quando tale difesa viene sollevata e, quindi, costringono la parte che ha richiesto l’accesso a chiedere al giudice di consentire la divulgazione; e (c) i tribunali amministrativi, quando affrontano una richiesta di revoca dell’eccezione di segretezza, tendono a non entrare in un’analisi dettagliata dei fatti dei casi, limitandosi a discussioni e analisi di alto livello, rinviando il caso all’amministrazione aggiudicatrice e chiedendo un ulteriore esame.
In questo modo si verifica uno spiacevole fenomeno di ‘rimpallo’ della questione tra le amministrazioni aggiudicatrici e i tribunali. Nel contesto degli appalti pubblici non esiste infatti una procedura né un insieme di regole specifiche volte a semplificare la valutazione della presenza di segreti commerciali ed evitare così lunghi procedimenti legali per valutare la presenza di segreti propriamente detti.
Inoltre, bisogna considerare che una volta consentito l’accesso, la parte che ebbe a richiedere l’accesso potrà cercare di far annullare la gara sulla base della documentazione divulgata. Ciò, a causa della lunghezza del procedimento amministrativo sulla richiesta di accesso, può accadere molti mesi dopo l’aggiudicazione, gettando incertezza sul processo di aggiudicazione della gara stessa.
In un mondo ideale, ogni azienda che debba condividere parte delle sue informazioni confidenziali nel contesto di una gara pubblica dovrebbe essere obbligata a dichiarare (in anticipo) quali parti specifiche della documentazione presentate vanno considerate come confidenziali e quindi, da proteggere. Dall’altro lato, qualsiasi parte che voglia accedere alla documentazione di un concorrente dovrà indicare in dettaglio perché talune informazioni etichettate come confidenziali, in tutto o in parte, sono davvero necessarie per proteggere i suoi diritti.
*Articolo apparso per la prima volta sul blog IPKAT in data 27 ottobre 2021 (c)
Foto: Giuseppe Biasi, Gruppo, 1939