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Commerciale e SocietarioNiccolò D'AndreaClausole di Expert Determination: implicazioni giuridiche e rilievi strategici

A valle di un accordo di M&A, possono talvolta insorgere contestazioni o incertezze con riferimento, ad esempio, all’importo dell’Earn-Out, ossia di quella parte del prezzo d’acquisto differita e condizionata al raggiungimento, da parte della società compravenduta, di certi obiettivi di performance. In simili eventualità, una clausola di Expert Determination costituisce tipicamente la soluzione più immediata ed efficace.

In pratica, mediante essa, le parti conferiscono a un “expert” – tipicamente, un professionista munito di competenze contabili – il compito di determinare per loro conto l’ammontare dell’Earn-Out, eventualmente supplendo all’inerzia di una di esse. Ma, per evitare strascichi contenziosi, occorre sapere se tale ‘determinazione’ integri una vera e propria decisione e, se sì, quali contestazioni possano essere svolte e in quale sede. Questo perché le clausole di Expert Determination non sono tipizzate dal legislatore, ma nascono nell’esperienza anglosassone e vengono quindi recepite nel nostro ordinamento partendo dagli istituti ad esso noti.

In relazione a tali clausole, su cui dottrina e giurisprudenza si sono spesso interrogate, talvolta sono stati ravvisati i caratteri dell’arbitraggio, talaltra quelli dell’arbitrato irrituale o, ancora, della perizia contrattuale. La differenza può non essere di poco conto, se si considera che, da un lato, il compito dell’arbitratore consiste nel determinare una prestazione che le parti hanno volutamente lasciato incompleta, peraltro procedendo con equo apprezzamento e ricercando l’ “equilibrio mercantile” (Cass. 13291/2016) e dunque prescindendo da valutazioni tecniche. Dall’altro, nella perizia contrattuale non vi è alcun negozio da ‘completare’ ma semmai un rapporto controverso (come anche nell’arbitrato irrituale) che nel caso di specie viene ricomposto tramite la formulazione di un “apprezzamento tecnico”, che le parti si sono preventivamente vincolate ad accettare (Cass. 31245/2021). Tutto ciò si riverbera sui rimedi o sulle impugnazioni possibili all’esito della procedura di Expert Determination, dato che la determinazione dell’arbitratore è censurabile, tipicamente, solo quando essa sia “manifestamente iniqua o erronea”, mentre negli altri casi, trattandosi di un vincolo contrattuale, sarà salva l’annullabilità della ‘decisione’ dell’Expert in presenza di errore, violenza o dolo.

Ovviamente, tenere in conto le peculiarità degli istituti potenzialmente in gioco può essere di considerevole beneficio per le parti, nell’ottica di prevenire futuri sviluppi contenziosi.

 

Niccolò D’Andrea